Алексей Вакуленко

Партнер

Недропользование в России может быть связано с заключением антиконкурентных соглашений на торгах в двух случаях:

• получение права пользования недрами;
• реализация полезного ископаемого недропользователем третьим лицам.

Во всех вышеперечисленных случаях существуют правовые риски не только признания решений конкурсных комиссий недействительными, а также расторжения заключённых по результатам торгов договоров по искам антимонопольного органа (далее – ФАС России), но и привлечение компаний и должностных лиц к административной или уголовной ответственности за картельный сговор.

1. Понятие картеля

Пунктом 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) определены следующие признаки ограничения конкуренции:

• сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

• отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;

• определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;

• иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке;

• установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Термин «картель» введен в российское законодательство о защите конкуренции с 2012 г. третьим антимонопольным пакетом.

Законодательством о защите конкуренции именуются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими любое из нижеперечисленных действий, в том числе, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (п. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции):

• продажу товаров на одном товарном рынке, 

• или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Соглашением в силу п. 18 ст. 4 Закон о защите конкуренции признается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.

Для квалификации действий по признакам картеля по смыслу ст. 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу достаточно доказать лишь факт наличия в устной или письменной договорённости в форме соглашения. Антимонопольный орган не должен устанавливать вредоносное влияние картеля на конкуренцию, а также анализировать товарный рынок (постановление Верховного Суда РФ от 16.11.2015 по делу № А40-188369/2014). То есть, картели запрещены законодательством безусловно, это запрет per se.

Это отличает предмет доказывания картеля от предмета доказывания согласованных действий конкурентов, где доказыванию подлежит необоснованное, единообразное, единовременное поведение конкурентов на одном товарном рынке (ст. 11.1 Закона о защите конкуренции).

2. Соглашение, заключенное лицами, входящими в одну группу – не картель

По общему правилу, предусматривающему одно исключение, ограничение конкуренции и картель могут возникнуть только тогда, когда в заключении соглашения участвуют хозяйствующие субъекты не входящие в одну группу лиц, состав которой определяется ст. 9 Закона о защите конкуренции (п. 17 ст. 4 и п. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции). Данная позиция подтверждена судебной практикой – постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.04.2017 по делу № А21-4423/2016.

Руководитель ФАС России – Игорь Артемьев заявлял в 2018 г. о том, что антимонопольным органом готовится законопроект, запрещающий участие в торгах лицам, входящих в одну группу, и это будет считаться картелем и сговором на торгах (https://fas.gov.ru/publications/14982). Однако данный законопроект не был внесён в ГД РФ для рассмотрения.

Также, в 2016 г. Минприроды России разработало законопроект № 02/04/03-16/00047325 «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О недрах» в части установления возможности предоставления права пользования участком недр единственному участнику аукциона, а также запрета на участие в конкурсных и аукционных процедурах аффилированных между собой лиц». (http://regulation.gov.ru/projects#npa=47325).

Данный законопроект предусматривал запрет на участие в аукционе или конкурсе на право пользования недрами связанных между собой лиц, входящих в одну группу лиц по одному или нескольким признакам, установленным Законом о защите конкуренции, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

То есть, законопроектом в принципе запрещалось участие в торгах на получение права пользования недрами лицами, входящими в одну группу лиц. Это бы автоматически расценивалось, как картель. К счастью для недропользователей данный проект получил отрицательное заключение Минэкономразвития России и в ГД РФ не был внесён.

3. Признаки картеля

Практика работы антимонопольных органов в рамках рассмотрения антимонопольных дел выявила ряд признаков картеля:

• заявки на торгах подаются юридическими лицами одновременно;

• общества используют для размещения информации на торговой площадке один IP адрес;

• цена заключенных по результатам торгов контрактов характеризуется минимальным снижением (превышением), отсутствием снижения или превышения суммы начальной максимальной цены контракта, начальная стоимость торгов по приобретению права пользования недрами;

• указывается один телефон для связи и единый почтовый адрес участников торгов;

• компании не входят в одну группу лиц и т.д. (решение ФАС России от 16.12.2019 по делу № 22/01/11-167/2019).

4. Ответственность за картель

Законодательство устанавливает следующие виды ответственности за картель:

• уголовная в отношении должностных лиц хозяйствующих субъектов, участвующих в картеле (ст. 178 УК РФ) (санкция за совершение данного преступления предусматривает, в том числе, штраф до 500 000 рублей, лишение свободы на срок до 3 лет и т.д.);

• административная, как в отношении должностных лиц, так и в отношении юридических лиц, участников картеля (ч. 1 и 2 ст. 14.32 КоАП РФ) (санкция по самой популярной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в отношении юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг)).

Если транспонировать применение административных санкций к торгам по приобретению права пользования недрами, то размер штрафа будет исчисляться от начальной стоимости торгов по приобретению права пользования недрами. И, в зависимости от балансовых запасов месторождения, он может быть очень и очень существенным.

Водораздел между уголовной административной ответственностью проходит по границе в 10 миллионов рублей (крупный ущерб).

Говоря об ответственности за картель не нужно забывать, что антимонопольный орган по результатам рассмотрения антимонопольного нарушения вправе вынести предписание (п.п. 1-3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции), неисполнение которого грозит виным лицам привлечением к административной ответственности, предусмотренной ч. 2.1 ст. 19.5 КоАП (санкция для юридических лиц – штраф до 500 000 рублей).

Кроме того, в соответствии с подп. «г», «з» п. 6, п. 7 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе обратиться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями об изменении или о расторжении договора, о признании торгов недействительными, а также участвовать в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства.

Таким образом, в случае заключения участниками торгов антиконкурентного соглашения (картеля), правомерным будет как установление антимонопольным органом указанного нарушения в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и обращение антимонопольного органа в суд для признания соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными.

5. Срок давности возбуждения антимонопольного дела по признакам картеля

Согласно ст. 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что в случае, если дело было возбуждено по истечении давностного срока рассмотрения дела, оно подлежит прекращению.

6. Срок давности привлечения к административной ответственности за картель

Как разъяснено в п. 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в соответствии с ч. 2 ст. 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объёме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объёме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объёме).

Кроме того, ст. 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

Таким образом, с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объёме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности (1 год) за административные правонарушения, предусмотренные ст. 14.32 «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения» КоАП РФ начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации (решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05.11.2019 по делу № А27-6107/2019).

7. Возможность освобождения от административной ответственности за картель

Согласно примечанию 1 ст. 14.32 КоАП РФ лицо, добровольно сообщившее о картеле, освобождается от административной ответственности при выполнении в совокупности следующих условий:

• на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

• лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;
  

• представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.

8. Приказ о возбуждении антимонопольного дела по признакам картеля подлежит самостоятельному обжалованию

Антимонопольный орган, усмотрев в действиях участников торгов по реализации угля, организованных производителями тепловой и электрической энергии, нарушение    п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, возбудил антимонопольное дело.

Фигуранты дела попытались оспорить сам приказ о возбуждении дела об антимонопольном нарушении, приводя доводы об отсутствии признаков картеля в рамках участия в торгах и заключения договора поставки угля.

Регулятор настаивал в суде на том, что оспариваемый приказ не относятся к числу актов, которые могут быть оспорены в арбитражном суде, поскольку не содержит каких-либо предписаний и не влечёт юридических последствий.

Суд не согласился с доводами антимонопольного органа, посчитал возможным самостоятельное оспаривание приказа о возбуждении антимонопольного дела и указал, что:

• приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении и назначении дела к рассмотрению;

• приказ о возбуждении дела в силу ст. 44 Закона о защите конкуренции является документом, завершающим стадию рассмотрения заявления (материалов), и не относится к документам, принятым в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

• приказ издан в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное распоряжение, заключающееся в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства общества;

• оспариваемый приказ содержит властное распоряжение, заключающееся в присвоение обществу статуса ответчика по антимонопольному делу, а также указание на необходимость явки на его рассмотрение;

• в оспариваемом определении приведены основания, по которым антимонопольным органом принято решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

• принятие приказа затрагивает права и законные интересы заявителя, поскольку возлагает на него обязанности, связанные с его участием в деле о нарушении антимонопольного законодательства в статусе ответчика по делу;

• сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов обратившегося в суд лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам (решение Арбитражного суда Сахалинской области от 18.09.2019 по делу № А59-4436/2019).

9. Картель в торгах на получение права пользования недрами

В настоящее время право пользования недрами в большинстве случаев предоставляется через процедуру аукциона. Случаи проведения конкурсов достаточно редки. Причина этого проста: в конкурсной форме торгов присутствует субъективный критерий оценки заявки членами конкурсной комиссии, чего нет в аукционе. Поэтому аукционная форма торгов в большей мере служит обеспечению равного доступа всех заявителей к получению права пользования недрами.

В одном из дел комиссией был проведен открытый аукцион на получение права на разведку и добычу песка на участке недр местного значения. В процессе проведения аукциона каждый из участников, допущенных на аукцион, сделал по 1 шагу. После подведения итогов аукциона проигравший участник обратился в территориальное управление ФАС России и сообщил о заключении, и реализации устного соглашения с выигравшим лицом об отказе от конкуренции на вышеназванных торгах с целью поддержания цены на торгах на низком уровне. Антимонопольный орган усмотрел нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и вынес соответствующее решение и предписание об устранении антимонопольного нарушения. Решение регулятора было безуспешно обжаловано выигравшим аукцион лицом в судебном порядке (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 21.09.2015 по делу № А35-8838/2014).

Доказательством картеля в настоящем деле выступили:

• письменное заявление проигравшего аукцион лица;

• письменные пояснения выигравшего аукцион лица;

• детализация телефонных соединений между участниками аукциона;

• факт передачи изображения платежного поручения о перечислении денежных средств на расчетный счет третьего лица, контролируемого учредителем участника аукциона, за отказ от реальной ценовой конкуренции в ходе торгов;

• выдача доверенности участниками аукциона на представление их интересов лицу, аффилированному с победителем аукциона.

10. Согласованные действия участниками аукционов по приобретению права пользования недрами, входящими в одну группу лиц

В случае участия в аукционе только одного претендента на получение права пользования недрами такой аукцион признаётся несостоявшимся (п. 116 Административного регламента Роснедр по предоставлению государственной услуги по проведению конкурсов и аукционов на право пользования недрами (утв. приказом Минприроды России от 22.12.2017 № 698). Поэтому заинтересованные участники аукциона находят способ обойти это ограничение: заявочная документация подаётся от лиц, входящих в одну группу, одно из которых становится победителем аукциона. В последующем победитель может заключить подрядный договор на проведение работ с «проигравшим» участником аукциона.

Как было указано в п. 2 настоящей статьи, ни антимонопольным законодательством, ни законодательством о недрах не установлен запрет на участие в торгах на получение права пользования недрами лицами, входящими в одну группу лиц. Следовательно, такие согласованные действия картелем являться не будут.

Такая практика возникла в связи с тем, что с учётом специфики недропользования хозяйственно-экономическая деятельность субъектов привязана к определённым географическим условиям и очень часто есть только один претендент на получение права пользования недрами в рамках конкретной лицензионной площади.

11. Необоснованный отзыв заявки на участие в аукционе по приобретению права пользования недрами картелем не является

Территориальный антимонопольный орган вменил в вину двум юридическим лицам нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и привлёк их к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Нарушение, по мнению регулятора, выражалось в недобросовестных действиях участников аукциона по приобретению права пользования недрами (общераспространённые полезные ископаемые) в виде необоснованного отзыва заявки на участие в аукционе, а также необоснованного отказа от заключения договора и получения лицензии в двух последующих аукционах одним из участников.

Суды трёх инстанций встали на сторону участников аукциона и отменили постановление о привлечении к административной ответственности (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.01.2020 № Ф06-56105/19 по делу № А65-10269/2019).   

По мнению судов, само по себе недобросовестное поведение участника аукциона, выраженное в необоснованном отказе от заключения договоров и получения лицензии после признания его победителем торгов, а также единовременный отзыв заявки на участие в аукционе, не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения (картеля).

По сути, в качестве обоснования нарушения, антимонопольный орган указал на свершившийся факт (отзыв заявок). Однако участники аукциона вправе изменить или отозвать свою заявку до даты проведения торгов, чем и воспользовались фигуранты антимонопольного дела.

При этом антимонопольный орган не обосновал, каким образом, действие (отзыв заявок), вменяемое в качестве виновного, привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, то есть не доказал квалифицирующий признак вменяемого нарушения. Аукцион фактически не проводился, торги были признаны несостоявшимися.

Более того, антимонопольным органом не было представлено доказательств, свидетельствующих о том, что лица, отказавшиеся от участия в аукционе, получили какой-либо экономический эффект от подобного согласованного поведения и повлияли на конкуренцию на аукционе.

12. Получение ФАС России дополнительных полномочий по борьбе с картелями

В настоящее время в первом чтении ГД РФ принят законопроект № 848392–7 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части повышения эффективности выявления и пресечения ограничивающих конкуренцию соглашений и согласованных действий».

Данный Законопроект предлагает предоставить дополнительные права антимонопольному органу по борьбе с картелями.

В частности, антимонопольный орган будет уполномочен в рамках антимонопольного расследования о заключении лицами антимонопольных соглашений (ст. 11 Закона о защите конкуренции):

• вести реестр участников ограничивающих конкуренцию соглашений и размещать его на своём сайте;

• вносить недобросовестных участников в указанный реестр;

• получать персональные данные и сведения об абонентах услуг связи по мотивированному запросу при проведении проверок;

• производить изъятие (выемку) документов и предметов хозяйствующего субъекта, имеющих значение для достижения целей проверки;

• получать объяснения от физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, от руководителей, работников коммерческих и некоммерческих организаций;

• получать результаты оперативно-розыскной деятельности.